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在招標(biāo)投標(biāo)活動中招標(biāo)代理機構(gòu)不得從事的違法行為

點擊：1949 日期：2012/10/20 16:20:47

根據(jù)《招標(biāo)沒標(biāo)法》第50條的規(guī)定，招標(biāo)代理機構(gòu)不得從事的行為有：
　（1）違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的。本法第22條規(guī)定，招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在批標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況。投標(biāo)人設(shè)有標(biāo)底的，標(biāo)底必須保密。第38條規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采取必要的措施，保證評標(biāo)在嚴格保密的情況下進行。第44條第3款規(guī)定，評標(biāo)委員會成員和參與評標(biāo)的有關(guān)工作人員不得透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)后選人的推薦情況以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況。招標(biāo)代理機構(gòu)在代理招標(biāo)時是以招標(biāo)人的代理人的身份進行的，直接參與、組織招標(biāo)投標(biāo)活動，因此本法對招標(biāo)人和評標(biāo)委員會成員的上述要求同樣適用于招標(biāo)代理機構(gòu)。招標(biāo)代理機構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，會影響投標(biāo)人的公平競爭，達不到招標(biāo)的目的。
?。?）違反本法規(guī)定，與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。在招標(biāo)代理活動中，招標(biāo)代理機構(gòu)與招標(biāo)人之間的關(guān)系為代理人與被代理人的關(guān)系，招標(biāo)代理機構(gòu)處于代理人的地位?！睹穹ㄍ▌t》第66條第2款規(guī)定，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任。第67條規(guī)定，代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責(zé)任。此外，在強制招標(biāo)項目中，由于相當(dāng)一部分資金來源于政府財政投資，還會出現(xiàn)代理人與被代理人，即招標(biāo)代理機構(gòu)與招標(biāo)人相互串通損害國家利益的情況。
　根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條的規(guī)定，招標(biāo)代理機構(gòu)從事前述違法行為的，應(yīng)負以下法律責(zé)任：
　（1）罰款。對于有本條規(guī)定的違法行為的招標(biāo)代理機構(gòu)，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)對其處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款。
?。?）并處沒收違法所得。沒收違法所得是由行政主體實施的將行政違法行為人的部分或者全部違法收入、物品或者其他非法占有的財務(wù)收歸國家所有的處罰方式。沒收可以視情節(jié)輕重而決定部分或者全部沒收。沒收的物品，除應(yīng)當(dāng)予以銷毀及存檔備查外，均應(yīng)上交國庫或交由法定專管機關(guān)處理。沒收違法所得不同于刑法中的沒收財產(chǎn)刑。沒收財產(chǎn)是將犯罪分子個人所有的一部分或者全部財產(chǎn)強制無償?shù)厥諝w國家所有的刑罰。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，性質(zhì)不同。沒收財產(chǎn)是刑罰，沒收違法所得是一種行政處罰，不具有刑罰的法律后果；第二，對象不同。沒收財產(chǎn)僅限于犯罪分子的個人財產(chǎn)，而沒收違法所得的對象則是違法所得的對象則是違禁品、贓款、贓物；第三，適用的范圍不同。沒收財產(chǎn)主要適用于犯罪行為，而沒收違法所得既可適用于一般的行政違法行為，也可適用于嚴懲的行政違法行為。根據(jù)本條規(guī)定，招標(biāo)代理機構(gòu)因?qū)嵤┣笆鲞`法行為而有違法所得的，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)并處沒收違法所得。并處是與單處相對的一個概念，是指行政主體對相對方某一違法行為依法同時適用兩種或兩種以上的行政處罰方式。具體到本條而言，是指有關(guān)行政監(jiān)督部門對于有非法所得的行為人在處以罰款的同時，將其違法所得收歸國家所有。
　（3）依法追究刑事責(zé)任。刑事責(zé)任是指由刑法規(guī)定的，對觸范刑法構(gòu)成犯罪的人適用的并由國家強制力保障實施的刑事制裁措施。承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是行為人的行為必須構(gòu)成了犯罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第13條規(guī)定，犯罪是指一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。犯罪具有一定的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性。招標(biāo)代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)刑法規(guī)定，單位犯罪的，對單位處以罰金，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處相應(yīng)的刑罰，即實行雙罰制。
?。?）暫?；蛉∠袠?biāo)代理資格。暫?；蛘呷∠袠?biāo)代理資格屬于行為罰，即限制或者剝奪違法行為人某種行為能力或者資格的處罰措施，有時也稱為能力罰。根據(jù)本法的規(guī)定，從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)，沒有相應(yīng)資質(zhì)的招標(biāo)代理機構(gòu)不能從事相關(guān)的招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。本法第14條規(guī)定，從事工程建設(shè)項目招標(biāo)業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機構(gòu)，其資格由國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。從事其他招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機構(gòu)，其資格認定的主管部門由國務(wù)院規(guī)定。根據(jù)本條規(guī)定，招標(biāo)代理機構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的內(nèi)容的行為或者串通行為情節(jié)嚴懲的，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)暫停直至取消其招標(biāo)代理資格。這里所說的“情節(jié)嚴重”，指行為人的行為造成的危害后果嚴重、違法行為的性質(zhì)惡劣等情況。暫停招標(biāo)代理資格是指有關(guān)行政監(jiān)督部門在一定期限內(nèi)停止招標(biāo)代理機構(gòu)的招標(biāo)代理資格，在此期間，被暫停招標(biāo)代理資格的招標(biāo)代理機構(gòu)喪失了代理招標(biāo)的資格，不能辦理招標(biāo)代理業(yè)務(wù)，待改正其違法行為后再行恢復(fù)招標(biāo)代理資格。招標(biāo)代理機構(gòu)違法行為嚴重，暫停招標(biāo)資格尚不足以達到制裁目的的，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)取消其招標(biāo)代理資格。被取消招標(biāo)代理資格的招標(biāo)代理機構(gòu)將永遠不能從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。
（5）損害賠償。損害賠償是指當(dāng)事人一方因侵權(quán)行為或不履行債務(wù)而對他方造成損害時應(yīng)承擔(dān)賠償對方損失的民事責(zé)任，包括侵權(quán)的損害賠償與違約的損害賠償。前者屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇，后者屬于違約責(zé)任的范疇。區(qū)分違約的損害賠償與侵權(quán)損害賠償?shù)囊饬x在于：首先，賠償范圍不同，侵權(quán)的損害賠償可以包括對精神損害的賠償，而違約的損害賠償一般只包括財產(chǎn)損害賠償，不包括對精神損害的賠償；其次，舉證責(zé)任不同，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任實行無過錯責(zé)任，只要行為人的違約行為造成了對方當(dāng)事人的損失，行為人就應(yīng)負民事責(zé)任，守約方無需就違約方的過錯進行舉證。與之相反，由于侵權(quán)責(zé)任一般實行過錯責(zé)任，受害人欲使侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任，必須證明侵權(quán)人在實施侵權(quán)行為之際具有過錯，否則行為人不承擔(dān)法律責(zé)任。
　招標(biāo)代理機構(gòu)的前述違法行為屬于侵權(quán)行為還是違約行為，需要具體分析：招標(biāo)代理機構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)活動有關(guān)的情況或者材料的行為，以及與招標(biāo)人串通損害國家或者第三人利益的行為當(dāng)然屬于侵權(quán)行為，因此而產(chǎn)生的賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任；招標(biāo)代理機構(gòu)與投標(biāo)人串通的行為違反了招標(biāo)代理機構(gòu)與招標(biāo)人之間達成的委托代理合同所約定的義務(wù)；另一方面，招標(biāo)代理機構(gòu)與投標(biāo)人串通的行為產(chǎn)生了侵犯對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的后果。因此而引起的賠償責(zé)任既屬于侵權(quán)責(zé)任也屬于違約責(zé)任，產(chǎn)生了侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合?！度ā返?22條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
　招標(biāo)代理機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是：行為人的行為給他人造成了損失。這里所說的“他人”，既包括招標(biāo)人、投標(biāo)人、第三人，還包括國家及社會公共利益。
　承擔(dān)前述法律責(zé)任的主體是招標(biāo)代理機構(gòu)、招標(biāo)代理機構(gòu)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。
　招標(biāo)代理機構(gòu)承擔(dān)前述法律責(zé)任，必須在實施違法行為時在主觀上具有過錯，包括故意和過失。在與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的違法行為中，行為人在主觀上應(yīng)有進行違法行為的故意。這里所說的故意是指行為人對行為的目的和后果有足夠的認識或理解，并不是指行為人知道自己的行為屬于違法行為。
　招標(biāo)代理機構(gòu)承擔(dān)前述法律責(zé)任，不以其違法行為造成了實際的損害后果為必要條件。只要行為人實施了前述違法行為并證明其在主觀上有過錯的，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。